Kan ik nog ZZP’er zijn na 1 januari?

Wet VBAR en einde handhavingsmoratorium: Hoe zit dat nou eigenlijk?

Bijna dagelijks verschijnen er dreigende berichten in het nieuws dat werken als ZZP'er vanaf januari niet meer kan. Maar hoe zit het dan met die wetgeving?

De regering probeert met drie beleidsmaatregelen oneerlijke concurrentie tussen werknemers en ZZP'ers te verminderen, (gedwongen) schijnzelfstandigheid tegen te gaan en het niet meebetalen aan werknemersverzekeringen (zoals WW-premie), waar dat eigenlijk wel zou moeten, tegen te gaan.

1e maatregel: meer lasten voor zelfstandigen

De eerste set van maatregelen was het ingrijpen in de belastingfaciliteiten voor zelfstandigen, door het beperken van de zelfstandigenaftrek en aanpassing in de MKB-vrijstelling, zodat ZZP'ers meer belasting gaan betalen.

De regering wil hiermee bereiken dat oneerlijke prijsconcurrentie tussen werknemers en zelfstandigen wordt verminderd. Je kunt het wetsvoorstel voor de verplichte AOV, de Wet BAZ hier ook als onderdeel van zien. Zelfstandigen gaan ook betalen voor een basisvoorziening voor arbeidsongeschiktheid, net als werkgevers voor hun werknemers. Ze krijgen daar natuurlijk ook iets voor terug, namelijk een uitkering bij langdurige arbeidsongeschiktheid.

Let wel, de wet voor de verplichte AOV is nog niet aangenomen, dus het gaat zeker nog een hele tijd duren voordat deze lastenverzwaring gaat gelden.

2e maatregel: einde handhavingsmoratorium Belastingdienst

Als tweede wil de belastingdienst vanaf 1 januari 2025 na een stop van bijna 8 jaar weer handhaven op schijnzelfstandigheid.

Bedrijven worden zenuwachtig en beginnen uit voorzorg ZZP'ers uit te faseren, zetten geen nieuwe opdrachten meer uit of proberen mensen via bijvoorbeeld een detacheringscontract (waarbij een zelfstandige een (tijdelijk) dienstverband met een interimbureau aangaat en vervolgens gedetacheerd wordt bij de eindklant) alsnog tijdelijk in te huren.
Vaak worden hierbij de handhaving en de derde maatregel, namelijk de invoering van de wet VBAR (zie hieronder) door elkaar gehaald. Dat is begrijpelijk, omdat de bedoeling was dat de wet VBAR per 1 januari 2025 in werking zou treden, zodat de belastingdienst meteen op basis van de nieuwe wet zou kunnen gaan handhaven. Maar die wet is nog niet eens naar de tweede kamer gestuurd en het zal nog wel even duren voordat die in werking treedt (als dat al in de huidige vorm gebeurt).

De belastingdienst gaat nu dus handhaven aan de hand van bestaande wetgeving (de wet DBA) en recente jurisprudentie (denk bijvoorbeeld aan de Deliveroo-zaak die vorig jaar in het nieuws was. We weten nog niet hoe en waar de belastingdienst zal beginnen met handhaven. Het meest logisch is dat de belastingdienst gaan handhaven bij opdrachtgevers waarbij het vermoeden groot is dat er veel zelfstandigen rondlopen die eigenlijk werken binnen de definitie van een arbeidsovereenkomst. Dat zijn schijnzelfstandigen. Als ze binnen die definitie vallen, dan hebben ze volgens de wet een arbeidsovereenkomst en dan moet de opdrachtgever loonbelasting en werknemerspremies afdragen, terwijl hij dat niet doet, omdat hij dacht met een zelfstandige te werken. De belastingdienst zal alsnog die loonbelasting en premies van de opdrachtgever opeisen, die nu dus werkgever blijkt te zijn. Dat gaat om veel geld. Begrijpelijk dus dat opdrachtgevers daar onzeker van worden.

Maar wanneer is er nu sprake van een arbeidsovereenkomst? Waar het om draait is of er een gezagsrelatie is tussen de werkgever/opdrachtgever en de werkende. De grenzen van die definitie zijn echter onduidelijk en er wordt dan ook veel over geprocedeerd. De Hoge Raad heeft hierover in het Deliveroo-arrest het volgende gezegd:

3.2.5 Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Kort gezegd zijn er vele omstandigheden die allemaal in samenhang beoordeeld moeten worden en uiteindelijk tot de conclusie leiden of iemand wel of niet binnen de definitie van arbeidsovereenkomst valt. Soms valt dat muntje de ene kant op en soms de andere kant. Dat maakt het er allemaal natuurlijk niet makkelijker op, maar daar moeten we (en de belastingdienst) het op dit moment mee doen.

Natuurlijk kun je er als zelfstandige wel wat aan doen om ervoor te zorgen dat je overeenkomst minder snel als arbeidsovereenkomst zal worden gekwalificeerd. Bekijk de criteria die de Hoge Raad noemt eens goed en beoordeel of jou werkwijze bij een opdracht kan worden aangepast, zodat je die wel als zelfstandige kan doen.

3e maatregel: aanpassing definitie arbeidsovereenkomst (wet VBAR)

De derde maatregel is het voorstel om de arbeidswetgeving aan te passen in een poging de definitie van een arbeidsovereenkomst te verduidelijken. Dit is het concept wetsvoortel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelatie (wet VBAR). Zoals gezegd was de bedoeling dat deze wet zou ingaan op dezelfde datum als de handhaving door de belastingdienst zou worden hervat, om het zo makkelijker te maken voor de handhavers. Maar dat is niet gelukt.

Door de overweldigende hoeveelheid (negatieve) reacties onder andere op de internetconsultatie op de wet VBAR in november 2023 is het wetgevingsproces vertraagd. Er zijn inmiddels enige aanpassingen gedaan aan het oorspronkelijke voorstel, maar die nemen wat PZO betreft de bezwaren die we toen hebben geuit niet weg.

Een van de belangrijkste bezwaren blijft dat er in de wetswijziging in eerste instantie alleen gekeken wordt naar de specifieke opdracht. Per opdracht wordt aan de hand van open normen beoordeeld of dat toch een arbeidsovereenkomst is. Als op basis daarvan geen conclusie getrokken kan worden, wordt er pas gekeken naar de persoon die de opdracht uitvoert en of hij als ondernemer gezien kan worden. Of je zelfstandig ondernemer bent, is dus in de nieuwe wet van ondergeschikt belang. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan het Europese grondrecht op vrijheid van ondernemerschap.

De wet VBAR ligt nu ter beoordeling bij de Raad van State. PZO heeft een brief gestuurd aan de Raad van State waarin we uitleggen wat onze grootste juridische bezwaren zijn tegen de wet. De nieuwe minister zal dan bepalen of hij de wet in deze vorm naar de tweede kamer wil sturen. Het laatste woord over deze wet is dus nog niet gezegd.

Dit artikel is geschreven door Sylvia Huydecoper (Directeur PZO).